Ressalta-se, de antemão, que a importância do contrato de administração como instrumento de ação estatal vem aumentando com a combinação de esforços privados para o alcance de seus objetivos, seja para assinar oi, podeser que reflita uma tendência de ampliação da ação democrática do Estado.
Num estado democrático baseado no primado do direito, os particulares só podem ter acesso a bens e serviços se forem cumpridos certos procedimentos e, dentro de limites especificados, se tratar da questão dos procedimentos seletivos para a adjudicação de contratos com a administração pública.
No entanto, pode-se dizer em todo o mundo que tal sistema, de fato, não foi implementado na maioria dos países, e fica ao critério da administração pública se é ou não implementado.
Adesão obrigatória aos processos licitatórios – processos seletivos formais pautados nos princípios da igualdade e benefício – para obtenção de bens e serviços de pessoas físicas só surgiu com a globalização e preconizou seu uso como premissa para contratação de administração pública.
Licitações no Brasil
Dispõe a Constituição Federal:
“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III; (Inciso com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”
Referido art. 37, XXI, por sua vez, assim estabelece:
“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (“Caput” do artigo com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
Desta vez, a Lei Federal nº 8.666 / 93 entrou no ordenamento jurídico como uma implementação dos preceitos constitucionais sobre a matéria, que contém normas gerais.
Com efeito, é importante sublinhar que, desde então, tem havido muita discussão e debate sobre o alcance e o conteúdo real das regras gerais da cláusula constitucional, prevalecendo a tese de que a grande maioria das legislações tem sido concebida como regras gerais.
A partir de então, a União tem responsabilidade exclusiva pela divulgação das normas gerais de licitação, com observância obrigatória para as demais áreas de governo, podendo as demais autoridades federais suspender, desde que que isso não contradiz as regras gerais e, portanto, exerce seu próprio poder legislativo suplementar.
Exemplo disso é a Lei Estadual nº 6.544 / 89, que regulamenta as licitações no estado de São Paulo.
Lei Federal nº 8.666 / 93
DIREITO DE LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Depois de criarmos esses requisitos, discutiremos agora a Lei Federal No 8.666 / 93 pela regulamentação do art. 37, XXI da Constituição Federal, normas gerais de licitações e contratos administrativos de obras, prestação de serviços, inclusive publicidade, compras, vendas e locações no âmbito de competência da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios para licitações e contratos da administração pública.
Impossível não notar que a própria Constituição, todas as disciplinas dos vários procedimentos de licitação e os vários tipos de contrato.
É, portanto, uma opção que visa uma interpretação ampla do conceito de normas gerais.
Nesse sentido, temos que, por meio da Lei Federal nº 8.666 / 93, a União exerceu inicialmente seus poderes legislativos federais para promulgar normas gerais sobre a matéria.
Em primeiro lugar, porque convém sublinhar que a competência de elaborar normas gerais não traduz a obrigação de concentração num único ato jurídico.
No exercício dessa responsabilidade, o Governo Federal aprovou novas leis contendo regras gerais para licitações, como as Leis Federais nº 8.883 / 94, nº 9.032 / 95, nº 9.648 / 98, 9.854 / 99 e nº 11.196 / 05, todas as alterações ao diploma original citadas, bem como a Lei Federal nº 10.520 / 2002, que introduz a modalidade de licitação.
Articulação dos três ramos dos órgãos políticos, (atualmente, por força da emenda constitucional nº 19/98, a administração direta, autossuficiente e básica de acordo com o Art. 37, Inciso XXI, e para as sociedades por ações e sociedades mistas – unidades administrativas indiretas que exerçam atividade econômica – na acepção do Art. 173 § 1º Inciso III) todas as obras, serviços, inclusive publicidade, compras, vendas, concessões, alvarás e contratos de arrendamento de a administração pública, se celebrada com terceiros, deve ser precedida de processo licitatório ren, observadas as hipóteses previstas na Lei Federal nº 8.666 / 93 (art. 2º).
E é a lei em questão que nos dá uma orientação para interpretar o âmbito da menção de recrutamento: para efeitos desta lei pode ser qualquer e como ajustamento inter-societário ou sociedades da administração pública e pessoas singulares são todos os contratos em que é feito um acordo de testamento sobre a constituição de uma obrigação e a determinação de obrigações recíprocas, independentemente da designação (Art. 2º, parágrafo único).
Por sua vez, estabelece seu art. 4 °:
“Art. 4° Todos quantos participem de licitação promovida pelos órgãos ou entidades a que se refere o art. 1º têm direito público subjetivo à fiel observância do pertinente procedimento estabelecido nesta lei, podendo qualquer cidadão acompanhar o seu desenvolvimento, desde que não interfira de modo a perturbar ou impedir a realização dos trabalhos.
Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.” (grifamos)
Por esse motivo, a seguir nos concentraremos principalmente no tema do processo licitatório e analisaremos suas modalidades, tipos, limites e exceções.
Licitação significa processo, ou seja, uma série de ações ordenadas e vinculadas.
No entanto, não há necessidade de falar sobre um único procedimento.
Dependendo do objetivo a ser alcançado, a conceção do respetivo método pode variar, os diversos requisitos a serem atendidos no processo estão diretamente relacionados à necessidade de customizar a disputa a fim de obter o melhor resultado possível e não se limitam a apenas acessórios de saída.
As diferentes formas de regular o processo seletivo com diversos graus de complexidade das suas fases traduzem as chamadas MODALIDADES DE LICITAÇÃO, que constam do art. 22 da lei em questão, ver:
Art. 22 Os tipos de concurso são:
I – concurso;
II – preço;
III – concurso;
IV – concurso;
V – leilão. (Enfase adicionada)
§ 1° Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.
§ 2° Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3° Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
§ 4° Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
§ 5° Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6° Na hipótese do § 3° deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7° Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3° deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
§ 8° É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.
§ 9° Na hipótese do parágrafo 2° deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)”
Do ponto de vista doutrinário, pode-se assim constatar que a existência de três modalidades licitatórias nesta lei, entre si, de acordo com a estrutura de suas fases de divulgação, habilitação e licitação, enquanto a concorrência e a licitação representariam duas outras modalidades especiais destinadas a determinados fins e, portanto, são estruturadas de acordo com as especificações da futura adjudicação do contrato.
Corresponde a este passo para enfatizar que a lista do art. 22 da lei é exaustiva (cf. disposições do § 8 transcritas acima).
Com exceção da possibilidade de que lei federal especial disponha sobre a matéria (por exemplo, modalidade de leilão, prevista na Lei Federal nº 10.520 / 02), a combinação de dispositivos procedimentais não é permitida a fim de criar modalidades inovadoras para a execução dos contratos que se enquadrem no âmbito desta lei. às custas de outro (as chamadas modalidades comuns) é o critério econômico, o valor estimado para a atribuição pretendida.
Complexidade do objeto do contrato, a administração pública opta por aceitar uma modalidade que exceda o valor econômico aplicável.
Nesse passo, confira-se o disposto no art. 23 da lei em comento:
“Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I – para obras e serviços de engenharia: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifamos)
a) convite – até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços – até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) concorrência – acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II – para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998) (grifamos)
a) convite – até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
b) tomada de preços – até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais); (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
c) concorrência – acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais). (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 1° As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididos em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 2° Na execução de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra, há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 3° A concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19, como nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, admitindo-se neste último caso, observados os limites deste artigo, a tomada de preços, quando o órgão ou entidade dispuser de cadastro internacional de fornecedores ou o convite, quando não houver fornecedor do bem ou serviço no País. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4° Nos casos em que couber convite, a Administração poderá utilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência.
§ 5° É vedada a utilização da modalidade “convite” ou “tomada de preços”, conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de “tomada de preços” ou “concorrência”, respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 6° As organizações industriais da Administração Federal direta, em face de suas peculiaridades, obedecerão aos limites estabelecidos no inciso I deste artigo também para suas compras e serviços em geral, desde que para a aquisição de materiais aplicados exclusivamente na manutenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos pertencentes à União. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 7° Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 8° No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)”
Nestas premissas, a exigência de concurso prévio para o emprego da administração pública nas suas diversas modalidades decorre do pressuposto constitucional de que este seria o meio mais inteligente de proporcionar à administração pública o maior benefício possível, de acordo com os seus princípios orientadores, ao primado do interesse público.
Ressalte-se, neste ponto, que se o objetivo do concurso for aferir criteriosamente a idoneidade dos interessados e selecionar a oferta mais favorável para a administração pública, o direito de oferta, um direito abstrato, garante, toda pessoa a elaboração de oferta contratual dirigida à administração pública, mas não de forma absoluta, visto que se limita às condições estabelecidas na lei e na convocação como condição indispensável para o litígio.
Neste ponto, no entanto, não se deve esquecer que tanto os requisitos acima mencionados para um anúncio (requisitos de qualificação, numerus clausus, genericamente previstos nos artigos 27 a 32 da Lei) e aqueles no texto da lei para todos e todos por meio do edital estabelecem licitação – sejam específicos – em função das características do objeto pretendido pela administração pública, bem como das condições de participação, que consistem em requisitos formais e materiais para permitir a participação do sujeito no evento.
Ao final dessa fase, a proposta será avaliada, cujos critérios estão previstos no art. 44 da Lei, ex vi:
“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.
§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.
§ 2o Não se considerará qualquer oferta de vantagem não prevista no edital ou no convite, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido, nem preço ou vantagem baseada nas ofertas dos demais licitantes.
§ 3o Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de propriedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à totalidade da remuneração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§ 4° O disposto no parágrafo anterior aplica-se também às propostas que incluam mão-de-obra estrangeira ou importações de qualquer natureza. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)”
Novamente também listado no art. 45 da lei traz os três tipos básicos de licitação, a saber, o menor preço, a melhor técnica e a técnica e o preço (estes dois aplicam-se a situações muito especiais, conforme previsto no art. 46 da lei), bem como um quarto tipo, a maior licitação ou oferta, que se destina especificamente a ser utilizada na alienação de bens ou na cessão de um direito de utilização decide efetivamente através da celebração de um contrato, a autoridade competente toma a homologação do evento de acordo com o princípio da legalidade e, por fim, o Prêmio de seu item ao respectivo vencedor.
O contrato, se não estiver vinculado a uma oferta aprovada nestes termos e condições, fica sujeito ao disposto no art. 59, parágrafo único da Lei Federal nº 8.666 / 93.
No entanto, existem hipóteses em que a licitação formal se revela impossível ou mesmo inadequada para garantir o melhor cumprimento possível das funções do Estado.
Neste caso, através da flexibilização da regra geral da exigência de concurso prévio para contratos públicos administrativos, a Lei Federal de contratação direta não significa qualquer liberdade administrativa ou discricionária.
Pelo contrário, tais hipóteses têm previsão legal, sendo o administrador também obrigado a seguir um procedimento administrativo especial que visa assegurar a melhor oferta mesmo nestes casos.
Essas são as hipóteses previstas na Lei do Licitante em seus arts. 24 e 25, que são hipóteses sobre mandamentos dispensáveis e hipóteses sobre mandamentos inaplicáveis.
Ao dispensar licitações, o ajuste direto pressupõe situações em que a concorrência entre particulares é possível, mas a licitação é objetiva devido ao desequilíbrio na equação custo-benefício (econômico, humano, custo do tempo x benefício do mais barato) a conclusão do contrato se mostra desfavorável ) Nesse sentido, os do art. 24 da lei são produto da vontade legislativa, que por sua vez, por sua própria natureza, tem o caráter inerente de ser exaustiva e exaustiva. Ouvir:
“Art. 24. É dispensável a licitação:
I – para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
II – para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
III – nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem;
IV – nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos;
V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas;
VI – quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento;
VII – quando as propostas apresentadas consignarem preços manifestamente superiores aos praticados no mercado nacional, ou forem incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes, casos em que, observado o parágrafo único do art. 48 desta Lei e, persistindo a situação, será admitida a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valor não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços;
VIII – para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
IX – quando houver possibilidade de comprometimento da segurança nacional, nos casos estabelecidos em decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;
X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XI – na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em conseqüência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;
XII – nas compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas diretamente com base no preço do dia; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIV – para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprovado pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajosas para o Poder Público; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
XV – para a aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, desde que compatíveis ou inerentes às finalidades do órgão ou entidade.
XVI – para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a Administração Pública, criados para esse fim específico; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVII – para a aquisição de componentes ou peças de origem nacional ou estrangeira, necessários à manutenção de equipamentos durante o período de garantia técnica, junto ao fornecedor original desses equipamentos, quando tal condição de exclusividade for indispensável para a vigência da garantia; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XVIII – nas compras ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando a exigüidade dos prazos legais puder comprometer a normalidade e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea “a” do inciso II do art. 23 desta Lei: (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XIX – para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de comissão instituída por decreto; (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XX – na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)
XXI – Para a aquisição de bens destinados exclusivamente a pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, FINEP, CNPq ou outras instituições de fomento a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXII – na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação específica; (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIII – na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
XXV – na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica – ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. (Incluído pela Lei nº 10.973, de 2004)
XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
XXVII – na contratação da coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis, com o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas, ambientais e de saúde pública. (Redação dada pela Lei nº 11.445, de 2007).
XXVIII – para o fornecimento de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. (Incluído pela Lei nº 11.484, de 2007).
Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. (Redação dada pela Lei nº 11.107, de 2005)”
Em contrapartida, o ajuste direto por inviabilidade é aplicável se a disputa sobre a realização do objeto não for viável, ou seja, resultar da inviabilidade da concorrência.
Se a administração pública não tiver outra escolha, o concurso não pode trazer qualquer benefício ou vantagem.
Esta é a razão pela qual aqueles no art. 25 da lei são apenas exemplos:
“Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I – para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
II – para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;
III – para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.
§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.
§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.”
Assim, importa referir que o regime de selecção formal e obrigatória a que está sujeita a administração pública, que visa obter a oferta mais favorável ao interesse público, visto que este é um dos princípios básicos do concurso, caso contrário e irrevogavelmente preciso planeamento e conhecimento prévio do objecto a adjudicar, tendo também em consideração as diversas possibilidades que a lei oferece, ao nível das modalidades (procedimento a seguir) e tipos (forma de apreciação das propostas) das licitações.
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