Existe proibição de participação caso o proprietário da empresa possua parente na unidade de licitação?
De acordo com o art. 9º inciso III da Lei 8.666 / 93, o servidor está proibido de participar de ofertas, que sejam realizadas pela empresa em que trabalha, como esta violaria o princípio da igualdade, competitividade e moralidade do ponto de vista do fato de que este licitante teria informações privilegiadas sobre os demais participantes, a saber:
Art. 9 o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
(…)
III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
Nem é preciso dizer que a Lei do Licitante não trata da proibição de participação a qualquer momento se a empresa tiver um parente na posição de licitante.
Assim, a empresa pode, em princípio, participar normalmente nos concursos realizados por este órgão.
No entanto, a intenção do legislador deve ser tida em conta na criação da disposição legal aqui referida, que exclui os licitantes que possam dispor de informação privilegiada.
A este respeito, pode-se presumir que, por esse licitante possuir parente na unidade de licitação, ele pode ter informações privilegiadas que, entre outras coisas, violam os princípios da economia e da moral.
Esteja ciente de que a empresa pode ser excluída do evento sob esta visualização.
Desta forma, a Egrégia Corte de Contas posicionou-se no sentido de recrutar empresas associadas aos servidores públicos do organismo de licitação.
A contratação de empresas de familiares de um gestor público envolvido no processo pela administração constitui uma violação dos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade face ao evidente conflito de interesses daí decorrido tanto os alimentos como os produtos de higiene e limpeza.
Depois que o oponente agiu, o gerente permaneceu em silêncio sobre a atitude do pai e, assim, estabeleceu o padrão. Sobre o assunto, o relator afirmou que, apesar de a Lei nº 8.666 / 1993 não proibir expressamente à administração o recrutamento de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência deste tribunal é nesse sentido que há um conflito de interesses óbvio e indesejado e uma violação dos princípios constitucionais de moralidade e impessoalidade.
Assinou transcrevendo excerto do voto executivo do plenário do acórdão 1511/2013, em que se destaca a violação dos princípios constitucionais, especialmente nos casos em que o dirigente / dirigente atua como autoridade homologadora do evento.
Por último, face à gravidade dos factos, formulou um projecto de decisão adoptado pelo plenário, no qual a reclamação foi parcialmente julgada e o director-geral com a informação do art. 58, Inciso II da Lei 8.443 / 92. Acórdão Plenário 1941/2013, TC 025.582 / 2011-9, Relator Ministro José Múcio Monteiro, 24.07.2013.
A participação de empresa cujo sócio tenha vínculo familiar com empregado da licitante viola o disposto no art. 9º, Inciso III da Lei 8.666 / 1993 se interpretado de forma análoga.
A alteração do estatuto no decorrer do concurso não diminui a irregularidade e constitui indício de simulação e fraude na licitação da Fundação Piauí – FUFPI / MEC, com o objetivo de recrutar empresas para a prestação de serviços de propaganda e publicidade.
A participação no concurso e posterior contratação de empresa cujos acionistas – titulares de 30% do capital social – pertenciam ao quadro do proponente (FUFPI) constitui violação do disposto no artigo 9º, segundo o representante, inciso III da Lei 8.666 / 1993, bem como o ponto 5.1 do edital, que previa: 5.1.
Empresas cujos administradores, gerentes, sócios que detenham mais de 5% (cinco por cento) do capital social, administradores, diretores e técnicos, empregados ou administradores de entidade adjudicante ou órgão responsável pela licitação, e sociedades consorciadas.
O departamento especializado frisou que o servidor da FUFPI se retirou da empresa no decurso do concurso e estava a ser substituído pela sua filial.
Ele também destacou que a empresa recomendada teria sido a beneficiária de 21 procedimentos de dispensa de licitações após a entrada do funcionário acima na estrutura da empresa.
O relator, de acordo com o órgão especializado, rejeitou as justificativas apresentadas pela empresa e pelo servidor e concluiu que a alteração dos estatutos da empresa significava a eliminação do item do art. 9º, inciso III da Lei 8.666 / 1993.
Ele também apontou a ocorrência de simulações para fraudar o processo licitatório.
Argumentou que também no que diz respeito à legalidade da alteração do Estatuto Social, não se diferenciou do disposto no art. 9º, Inciso III da Lei 8.666 / 1993.
Pois de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, as vedações explicitadas neste dispositivo legal estão sujeitas a ampla analogia e interpretação … Ou seja, qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole a honestidade imposta a qualquer funcionário ou pessoa pública deve ser proibida por ser incompatível com os princípios constitucionais de impessoalidade e moralidade. (Plenário do Acórdão 1170/2010).
Em particular no que se refere à participação de parentes em licitações, citou o Plenário da Decisão nº 607/2011 no sentido de que enquanto a Lei nº 8.666 de 1993 não contém dispositivo que proíbe expressamente a participação de parentes em licitações …, es Percebe-se que essa é a intenção axiológica do legislador na justificativa do art. 9º desta Lei, nomeadamente nos §§ 3 e 4, proíbe o exercício de conflitos de interesses em concursos públicos….
No que se refere ao caso específico, destacou que a influência do servidor público sobre os executivos da FUFPI foi decisiva para a ocorrência de sucessivas contratações diretas da empresa.
No entanto, considerou que sanções só deveriam ser impostas à empresa por não haver dívida e o comportamento do servidor estar fora da alçada do TCU por ser praticado como sócio da empresa e não como administrador de fundos públicos….
Ele enfatizou aos membros da comissão de licitações que os responsáveis estavam cientes de que a empresa possuía parente relevante de funcionário da empresa em sua estrutura societária.
Após aceitar a proposta do relator a respeito dessa irregularidade, o Tribunal decidiu: a) com base no artigo 46 da Lei 8.443 / 1992, a empresa não é elegível pelo prazo de três anos para participar de ofertas feitas pela administração pública federal será promovido; b) a multa de acordo com o art. 58, Inciso II da Lei 8.443 / 1992; c) encaminhar cópia da decisão à FUFPI para que apure a pertinência da instauração de processo administrativo disciplinar para apuração de improbidade do servidor.
Súmulas mencionadas: Acórdãos 1.170 / 2010 e 607/2011, todos de plenário.
Acórdão 1019/2013-Plenário, TC 018.621 / 2009-7, Relator Ministro Benjamin Zymler, 24 de abril de 2013.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes afirma em seu comentário ao acórdão nº. 2.543 / 2004 que o TCU proceda à devida audiência, descumprimento de ionismo, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, honestidade administrativa e escolha da proposta mais favorável com vistas à contratação de empresas pertencentes aos familiares responsáveis.
Ela não aceitou os motivos e aplicou multa de R $ 5.000,00.
Na área administrativa, a pedido do mandatário, a destituição foi convertida em destituição do serviço de comissão. (cf. in Vade-Mécum sobre ofertas e contratos, 5ª edição, Belo Horizonte: Editora Fórum, 2011 p. 220)
Portanto, é uma questão de entendimento que pode variar de caso para caso.
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